今年民法難度中等★★★☆☆須對基礎觀念非常熟稔

pdf列印檔:108年專技普考地政士民法點評&精彩解答 - PressPlay 訂閱學習,時刻精進_watermark_pagenumber.pdf

  今年出題老師沒有出單純「拚法條」的題目,單純背法條的考生肯定受盡精神折磨。單純考法條,例如105年考的民法第三題直接問你1053條和1054條離婚請求權消滅事由,不過這種機會少之又少,晚近題目更趨活潑,準備上應用心打地基,而非概要式、精簡式的學習。以下我加入學習上「難易度」與「重要性」供你參考,你會發現,每題我都給最重要,理由是剛好老師今年出題方向都是最基本中的基本,並無探究實務、學說爭議,只是敘事上稍加變化,這些觀念可以說是學習民法的必經過程。總歸,今年出題非常經典,可以巧妙地鑑別出考生實力。

一、甲有市價 500 萬元 A 地之所有權,為避免債權人追債,遂與友人乙聯繫,約定兩人假裝做成買賣,辦畢所有權移轉登記,並交 A 地予乙。其後,乙將 A 地出賣給不知前揭情事的丙,並將 A 地移轉登記並交付給丙。試問:

(一)何謂負擔行為?何謂處分行為?甲、乙間所為的負擔行為及處分行為之效力如何?(10 分)

(二)乙、丙間的買賣契約是否有效?丙依法要如何才能取得 A 地所有權?(15 分)

難易度★★☆☆☆

重要性★★★★★

(一)考的是民法總則編法律行為章的基礎概念,別看題目有通謀虛偽意思表示就限縮觀念了,只要熟系法律行為分類當中,以「負擔行為」及「處分行為」分類的基本概念就可以迎刃而解。Key:通謀虛偽意思表示原則無效

(二)考的是契約基本定義,測驗同學對於負擔行為概念的認識,以及不動產物權行為的公示原則,並且測驗同學對於善意第三人多種保護的競合。Key:通謀虛偽意思表示例外有效


法律行為,乃以意思表示為要素,因意思表示而發生一定私法上效果之法律事實。通謀虛偽意思表示,依民法第87條第1項規定,指表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示,其成立要件(一)意思表示之存在(二)表意人之表示與真義不一致(三)須非真意之表示係基於表意人與相對人之通謀,合先敘明。

(一)法律行為依是否直接發生權利變動之效果可分為負擔行為與處分行為。

  1. 負擔行為:即指債權行為,非直接處分標的物,以發生債權債務為標的之法律行為,且不以有處分權為必要,如買賣、租賃契約等均是。
  2. 處分行為:指直接使權利發生、變更或消滅之法律行為,包含物權行為與準物權行為,如移轉所有權之行為(物權行為)、債權讓與之行為(準物權行為)等均是。
  3. 甲、乙間所為的負擔行為及處分行為均無效:通謀虛偽意思表示,於表意人與相對人間,其意思表示依民法第87條規定無效。因此,若甲為脫產與乙通謀製造假買賣並將 A 地移轉予乙時,由於法律行為係由意思表示為基礎,而意思表示因通謀虛偽意思表示無效,故當事人甲乙間之負擔行為(買賣契約)與處分行為(A 地移轉行為),皆為無效。

(二)對第三人之效力:

  1. 乙、丙間的買賣契約為有效:稱買賣者,依民法第345條規定,謂當事人約定一方移轉財產權於他方,他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時,買賣契約即為成立。又買賣契約為負擔行為,非直接處分標的物,且不以有處分權為必要,契約依民法第153條規定,當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立。故乙、丙間的買賣契約為有效。
  2. 丙須踐行所有權移轉登記始取得 A 地所有權:依民法758條規定,不動產物權,依法律行為而取得、設定、喪失及變更者,非經登記,不生效力。民法第87條第1項:「表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者,其意思表示無效。『但不得以其無效對抗善意第三人』。」其但書規定係為保護信賴表示行為之善意第三人以維護交易安全,又善意第三人因此受讓或取得物權之外,亦可主張民法第759條之1第2項不動產信賴登記之公信力保護制度。

二、甲具有原住民身分,為丙之利益,以丙為受益人將其所有之原住民保留地 A 地信託予不具原住民身分的自然人乙,依原住民保留地開法管理辦法第 18 條之規定,原住民保留地所有權移轉對象為具原住民身分者。另甲於 2019 年 5 月 1 日向乙購買 B 屋,於乙尚未移轉 B 屋所有權登記及交付予甲,同月 6 日因丁駕車不慎撞上 B 屋,致 B 屋全毀。試問:

(一)甲、乙間就 A 地所為之信託契約效力如何?(10 分)

(二)乙對丁得為如何之主張?就甲、乙間的 B 屋買賣契約,甲、乙各自可以對契約相對人為如何之主張?(15 分)

難易度★★★★☆

重要性★★★★★

(一)須了解信託行為(信託契約)與民法債權契約之關聯,方可回答更充實。

(二)測驗同學侵權行為損害賠償請求權「主體」、不可歸責於雙方當事人致給付不能、危險負擔移轉及代償請求權概念。(學習專區裡考前猜題四有更詳盡解說)


債權契約,即由雙方當事人互相意思表示一致,以發生債權債務為內容而成立的法律行為。而稱信託者,謂委託人將財產權移轉或為其他處分,使受託人依信託本旨,為受益人之利益或為特定之目的,管理或處分信託財產之關係。因此,信託行為為法律行為之一種,民法總則編中關於法律行為及意思表示之規定,亦有其適用,合先敘明。

(一)甲、乙間就A地所為之信託契約效力應視丙是否具原住民身分而有不同:

  1. 依民法71條規定:「法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效。但其規定並不以之為無效者,不在此限。」
  2. 依信託法第5條規定:「信託行為,有左列各款之一者,無效:一、其目的違法強制或禁止規定者。二、其目的違反公共秩序或善良風俗者。三、以進行訴訟或訴願為主要目的者。四、以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者。」
  3. 準此,原住民保留地為信託時,受益人限於原住民,非原住民不得為受益人,惟非原住民身分者得為受託人。本題中受託人乙非原住民為可行,受益人丙應視其是否為原住民身分,定其信託契約之效力,故丙為原住民者,信託契約有效;丙非原住民者,信託契約無效。

(二)乙得向丁主張侵權行為之損害賠償;甲得對乙行使代償請求權、乙得對甲行使同時履行抗辯權:

  1. 不動產物權變動依民法758條規定須踐行移轉登記之程序,故乙仍為B屋之所有權人。今甲因故意或過失不法侵害乙之B屋所有權,故乙得依民法第184條第1項前段之規定,向丁請求損害賠償。
  2. 依民法373條規定,買賣標的物之利益及危險,自交付時起,均由買受人承受負擔。所稱危險負擔,指雙務契約中,如給付因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能者,此項因給付不能所生之損失,應由何人承受負擔之問題。本題中,B屋於交付前因丁不慎撞毀,此危險負擔應由出賣人乙承擔,且為不可歸責於甲、乙之事由致給付不能,乙依民法225條第1項免給付義務(移轉登記所有權),甲依民法266條規定免為對待給付(給付價金),惟甲可依民法第225條第2項之規定對乙行使代償請求權,請求乙讓與對丁之損害賠償請求權,於此情形,乙可請求甲為對待給付並且行使同時履行抗辯權。

三、甲向乙借款 200 萬元,並以自己所有之 A 地設定抵押權,甲於清償期屆至時無力償還借款。請附理由分別依下列不同情形回答問題:

(一)如甲無力清償時,乙應如何實行抵押權?另假設於抵押權設定時,甲於 A 地上已蓋有 B 屋,但僅就 A 地設定抵押權,則實行抵押權後拍定人可以依法主張何種權利?(15 分)

(二)假設於抵押權設定後,甲另於 A 地上蓋有 B 屋,則乙為便於實行其抵押權,應對法院為如何之主張?(10 分)

難易度★★★☆☆

重要性★★★★★

一般而言,抵押權如未特別指明者,均指「普通抵押權」而言。

須細心區別「抵押權設定時」與「抵押權設定後」方可看出在考法定地上權或併付拍賣觀念。


普通抵押權者,係指債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產,得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。甲向乙借款200萬元,並提供自有土地一筆,為乙設定抵押權,以擔保此債務之清償,就債之關係,乙為債權人,甲為債務人;就物權關係,乙為抵押權人,甲為抵押人,抵押物為A地,合先敘明。

(一)實行抵押權之方法依民法規定有:聲請法院拍賣抵押物、預先訂立契約取得抵押物之所有權(流抵條款)及以其他方法處分抵押物;而實行抵押權後,拍定人得主張取得法定地上權。

  1. 聲請法院拍賣抵押物:依民法873條規定,抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者,得聲請法院拍賣抵押物,就其賣得價金而受清償。其程序屬非訟事件,法院僅從形式審查是否符合實行抵押權之要件,若抵押權人提出之他項權利證明書,可認符合實行抵押權要件時,法院應為准許拍賣裁定,再依序查封、鑑價後進行拍賣。
  2. 預先訂立契約取得抵押物之所有權:於債權屆清償期前,抵押權人與抵押人預先約定屆期未為清償時,抵押物所有權不經拍賣程序直接移轉予抵押權人者,乃通稱之「流抵條款」,民法第873條之1訂有明文。
  3. 以其他方式處分抵押物:依民法第878條規定,抵押權人於債權清償期屆滿後,於實行抵押權之際,為受清償,與抵押人訂立契約,用拍賣以外之方法處分抵押物。例如現行實務上的金拍屋或銀拍屋,即是由抵押權人與抵押人於債權屆清償期後,約定由金融資產處理公司或銀行取代法院進行拍賣以處分抵押物,但此種方式如有害於其他抵押權人之利益者,則不得為之。
  4. 依民法876規定,設定抵押權時,土地及其土地上之建築物,同屬於一人所有,而僅以土地或僅以建築物為抵押者,於抵押物拍賣時,視為已有地上權之設定,其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者,得聲請法院以判決定之。準此,拍定人得主張取得法定地上權。

(二)乙有必要時,得於實行抵押權程序中,聲請法院併付拍賣甲營照之建物

  1. 依民法第877條第1項規定,土地所有人於設定抵押權後,在抵押之土地上營造建築物者,抵押權人於必要時,得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金,無優先受清償之權。
  2. 其立法目的在於維護社會經濟及保障抵押權人權益之考量;又為了提高拍定人拍定意願,並提高抵押權人物之交換價值。併付拍賣要件為:(1)建築物須在土地設定抵押權後始存在;(2)建築物須為土地所有人所建;(3)須建築物有與土地並附拍賣之必要。
  3. 準此,乙有必要時,得於實行抵押權程序中,聲請法院併付拍賣甲營造之建物,惟對於建物拍定價額無優先受償之權。

四、甲男乙女結婚,未約定夫妻財產制。甲男結婚前因工作存款 400 萬元,結婚後持續在外工作,賺得 1000 萬元工作所得,另因甲男父親車禍死亡,繼承獲得遺產 600 萬元,並向加害人請求獲得 100 萬元慰撫金。乙女結婚前工作存款 600 萬元,結婚後靠寫作貼補家用,賺得稿費 200 萬元,另因母親恭賀女兒結婚,給予市價 500 萬元房屋一棟。兩人結婚 30 年後,雙方欲協議結束婚姻關係。試問:甲、乙兩人所採取之夫妻財產制為何?又甲、乙兩人離婚後,依民法之規定,原則上要如何分配前述之財產?(25 分)

難易度★★☆☆☆

重要性★★★★★

本題問題不難,但老師題目沒說明甲男乙女民國幾年結婚,所以須細心帶入民法親屬編施行法之規定,若可就相關名詞定義與立法目的加以著墨,必可取得高分。


夫妻財產制,係指規範夫妻相互間財產關係之制度。夫妻財產制初期未受重視,民國70年後,被批評不符男女平等原則,民國74年親屬編修正時,以夫妻財產制為重點,改為聯合財產制強化對妻之保護,並廢除統一財產制。91年更進一步修正廢除聯合財產制,重構一種區別「婚前財產」、「婚後財產」,及以「婚後財產淨餘分配」為內容之法定財產制,合先敘明。

(一)甲、乙二人以(通常)法定財產制為夫妻財產制:

  1. 依民法1004條規定,夫妻得於結婚前或結婚後,以契約就本法所定之約定財產制中,選擇其一,為其夫妻財產制。又同法第1005條規定,夫妻未以契約訂立夫妻財產制者,除本法另有規定外,以法定財產制,為其夫妻財產制。惟應注意者,中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻,依民法親屬編施行法第6之2條規定,其特有財產或結婚時之原有財產,於修正施行後視為夫或妻之婚前財產;婚姻關係存續中取得之原有財產,於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。
  2. 現行夫妻財產制採類型法定原則,分法定財產制及約定財產制二種,類型雖為固定,但當事人有選擇自由。而法定財產制係指無待當事人之約定,依法律規定夫妻應採行之財產制。
  3. 準此,甲、乙未約定夫妻財產制,依現行民法親屬編之規定,係以法定財產制為其夫妻財產制。

(二)甲、乙離婚後,乙得對甲主張剩餘財產差額分配請求權,請求甲給付400萬元:

  1. 依民法第1030條之1第1項規定法定財產制關係消滅時,夫或妻現存之婚後財產,扣除婚姻關係存續所負債務後,如有剩餘,其雙方剩餘財產之差額,應平均分配。但下列財產不在此限:
    (1)因繼承或其他無償取得之財產。
    (2)慰撫金。
  2. 所謂法定財產制關係消滅,係指離婚、婚姻經撤銷或無效者、改用其他夫妻財產制或夫妻一方死亡。而通常法定財產制下,應列入剩餘財產分配之夫妻財產,僅限於現存之婚後財產,婚前財產則無分配問題,應由夫妻各自保有或取回。參酌司法院大法官釋字第620號解釋,夫妻剩餘剩餘財產分配請求權,乃立法者就夫或妻對家務、教養子女、婚姻共同生活貢獻之法律上評價。又慰撫金乃非財產上之損害賠償,具一身專屬性,其取得與婚姻貢獻及協力無關,縱然為婚後取得,亦非屬剩餘財產分配之對象。
  3. 準此,甲乙協議離婚後,甲婚後所得1000萬元與乙婚後所得200萬元之差額800萬元應依民法第1030條之1規定平均分配,乙得主張分配剩餘財產,請求甲支付400萬元。